Nichts ist so sicher, wie das Attest zu einer Arbeitsunfähigkeit - Oder doch nicht? Die AU-Bescheinigung im Lichte aktueller Rechtsprechung
Die Situation dürfte jedem bekannt vorkommen, der regelmäßig mit arbeitsrechtlichen Fallgestaltungen befasst ist: Ein Arbeitsverhältnis wird vom Arbeitgeber oder auch vom Arbeitnehmer unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist gekündigt und im engen zeitlichen Zusammenhang mit dieser Kündigung geht dem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AUB) zu, die zur Konsequenz hat, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist keine Arbeitsleistung mehr erbringt.
In den ersten sechs Wochen einer solchen Arbeitsunfähigkeit stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob er gesetzlich verpflichtet ist, das Gehalt dennoch zu zahlen, nämlich in Form der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die Rechtsgrundlage für eine solche Pflicht findet sich im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Dort ist geregelt, dass der Arbeitgeber – vereinfacht gesprochen – für sechs Wochen zur Entgeltfortzahlung verpflichtet ist, wenn der Arbeitnehmer durch eine ärztliche Bescheinigung nachweist, dass er aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert ist, seine Arbeitsleistung zu erbringen.
Der Beweiswert einer derartigen AUB ist von der Rechtsprechung über viele Jahre hinweg – überspritzt gesagt - nahezu für absolut erklärt worden und ein Arbeitgeber hatte gleichsam nur dann eine Chance, diesen Beweiswert zu entkräften, wenn er den Arbeitnehmer in flagranti bei einer Tätigkeit ertappte, die im offensichtlichen Widerspruch zu der angeblichen Arbeitsunfähigkeit stand.
Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat dann mit einem Urteil vom 8. September 2021 (Aktenzeichen 5 AZR 149/21) jedoch eine erste wesentliche Kerbe in den Beweiswert der AUB geschlagen, indem es feststellte, dass der Beweiswert der AUB insbesondere dann erschüttert sein kann, wenn ein Arbeitnehmer, der sein Arbeitsverhältnis selbst kündigt, am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben wird und die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst.
Dieses Urteil des BAG hat viele Arbeitgeber ermutigt, keine Entgeltfortzahlung zu leisten, wenn von einem Arbeitnehmer im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Kündigung eine AUB vorgelegt wird. Die Instanzgerichte haben sich in der Folge immer häufiger mit derartigen Fallgestaltungen zu beschäftigen, in denen Arbeitnehmer ihre Ansprüche auf Entgeltfortzahlung einklagen (müssen). Welche Aspekte dabei von den Gerichten beleuchtet und wie bewertet werden, wird nachfolgend anhand einiger Entscheidungen durch Rechtsanwalt Christian Kaiser zusammengefasst werden.
BAG vom 8. September 2021 (5 AZR 149/21)
Dem erwähnten Urteil des BAG vom 8. September 2021 lag der Sachverhalt zugrunde, dass eine Arbeitnehmerin ihr Arbeitsverhältnis selbst gekündigt und dem Arbeitgeber gleichzeitig mit dem Kündigungsschreiben eine AUB über die gesamte Dauer der von ihr einzuhaltenden Kündigungsfrist übersandt hatte.
In dem vorausgegangenen Berufungsverfahren war das zuständige LAG Niedersachsen noch der Meinung gewesen, dass sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der vorgelegten AUB nicht daraus ergäben, dass sie auf der Diagnose „nicht näher bezeichnete Bauchschmerzen“ beruhe und sich über einen Zeitraum von zwei Wochen und damit bis zum Kündigungstermin erstrecke. Der Arbeitgeber hatte aus Sicht des LAG keine ausreichend konkreten Umstände aufgezeigt, weshalb eine solche Diagnose die Krankschreibung mit der konkreten Dauer nicht rechtfertigen könne und habe lediglich „ins Blaue“ hinein behauptet, eine medizinisch begründbare Prognose für eine vierzehntägige Arbeitsunfähigkeit könne nicht vorgelegen haben.
Diese Bewertung hielt das BAG für falsch. Es vertrat die Auffassung, das LAG habe die Anforderungen an den arbeitgeberseitigen Vortrag zur Erschütterung des Beweiswerts der AUB überspannt und zugleich einen vom Arbeitgeber eingewandten und sich bereits aus der Bescheinigung selbst ergebenden wesentlichen Umstand nicht ausreichend berücksichtigt, dass die Dauer der prognostizierten Arbeitsunfähigkeit identisch war mit der Länge der Kündigungsfrist. Auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts ist nach Meinung des BAG davon auszugehen, dass der Beweiswert der vorgelegten AUB erschüttert ist. Wegen der zeitlichen Koinzidenz zwischen bescheinigter Arbeitsunfähigkeit sowie Beginn und Ende der Kündigungsfrist bestünden ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit.
ArbG Neumünster vom 23. September 2022 (1 Ca 20 b/22)
Gestützt auf die vorgenannte Entscheidung des BAG urteilte das ArbG Neumünster am 22. September 2022, dass der Beweiswert einer AUB auch dann als erschüttert anzusehen sei, wenn diese die gesamte Dauer der Kündigungsfrist nicht in einer einzigen Bescheinigung abdecke, sondern in Form einer Erst- sowie mehrerer Folgebescheinigungen.
In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte wiederum ein Arbeitnehmer seine Eigenkündigung erklärt und einen Tag nach Ausspruch dieser Kündigung eine erste AUB beim Arbeitgeber eingereicht, deren Folgebescheinigungen nahtlos bis zum Ende der Kündigungsfrist reichten. Nach dem Ende der letzten Folgebescheinigung (einem Montag) war der Arbeitnehmer offenbar wieder arbeitsfähig und begann eine Tätigkeit bei seinem neuen Arbeitgeber (am Dienstag).
Das ArbG Neumünster wies die Klage des Arbeitnehmers auf Entgeltfortzahlung ab und begründete die Entscheidung im Wesentlichen mit der Feststellung, hier seien die Übereinstimmungen mit dem Sachverhalt des BAG aus dem Urteil vom 8. September 2021 so groß, dass die geringfügigen Unterschiede (nicht eine, sondere mehrere nachfolgende AUB; Vorlage der ersten AUB nicht gleichzeitig, sondern einen Tag nach Ausspruch der Eigenkündigung) keine andere Bewertung rechtfertigen könnten.
Außerdem sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärt hat, er habe für die Beklagte in der Vergangenheit häufig gearbeitet, obwohl er eigentlich arbeitsunfähig krank gewesen sei. Dies lasse nach Überzeugung des Gerichts einzig und allein den Schluss zu, dass er sich für den streitgegenständlichen Zeitraum allein deswegen habe krankschrieben lassen, um vergangene Zeiten der vermeintlichen, aber nicht attestierten Arbeitsunfähigkeit nachträglich zu kompensieren. Dies rechtfertige gleichfalls eine Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
LAG Schleswig-Holstein vom 2. Mai 2023 (2 Sa 203/22)
Wiederum in einem Fall von Eigenkündigung hat das LAG Schleswig-Holstein am 2. Mai 2023 den Beweiswert einer AUB als erschüttert angesehen und einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung verneint.
Die als Pflegeassistentin beschäftigte Arbeitnehmerin hatte am 4. Mai 2022 mit Datum 5. Mai 2022 ein Kündigungsschreiben zum 15. Juni 2022 verfasst und darin um die Zusendung einer Kündigungsbestätigung und der Arbeitspapiere an ihre Wohnanschrift gebeten. Sie bedankte sich für die bisherige Zusammenarbeit und wünschte dem Unternehmen alles Gute. Die Arbeitnehmerin erschien ab dem 5. Mai 2022 nicht mehr zur Arbeit und reichte durchgehend bis zum 15. Juni 2022 und damit genau für sechs Wochen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein. Die beklagte Arbeitgeberin zahlte keine Entgeltfortzahlung.
Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sah das LAG den Beweiswert der AUB als erschüttert an, weil die Krankschreibung aufgrund mehrerer AUB durchgehend bis zum Ende der Kündigungsfrist andauerte, diese punktgenau den maximalen Entgeltfortzahlungszeitraum von sechs Wochen umfasste und sich aus dem Kündigungsschreiben ergab, dass die Arbeitnehmerin von vornherein nicht mehr mit ihrer Anwesenheit rechnete.
LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 8. Februar 2023 (3 Sa 135/22) und vom 21. März 2023 (2 Sa 156/22)
Ernsthafte Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung resultieren nach Meinung des LAG Mecklenburg-Vorpommern nicht allein daraus, dass das Büro des – kurz nach Ausspruch einer Eigenkündigung - erkrankten Arbeitnehmers zum Zeitpunkt der Krankmeldung aufgeräumt war, der Büroschlüssel bzw. der Schlüssel für den Aktenschrank zurückgelassen wurde und das Ende der Arbeitsunfähigkeit auf einen Donnerstag attestiert war. Hierbei handele es sich um objektiv mehrdeutig plausibel erklärbare Sachverhalte, die jedenfalls grundsätzlich nicht geeignet sind, ernsthafte Zweifel an einer AUB begründen zu können.
Möchte ein Arbeitgeber die Entfernung privater Gegenstände aus dem Betrieb anführen, um zu belegen, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr in den Betrieb habe zurückkommen, also keinerlei Arbeitsleistung mehr habe erbringen wollen, muss er die privaten Gegenstände benennen, welche der Arbeitnehmer im Betrieb aufbewahrt und die er sodann entfernt hat. Die pauschale Behauptung fehlender privater Gegenstände in dem Betrieb sei hingegen nicht geeignet, den Beweiswert der AUB zu erschüttern.
In den beiden Sachverhalten, die den Urteilen des LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 8. Februar 2023 (3 Sa 135/22) und vom 21. März 2023 (2 Sa 156/22) zugrunde lagen, hatten die Arbeitnehmer jeweils ihr Arbeitsverhältnis selbst gekündigt und sich wenige Tage später für die Dauer der verbleibenden Kündigungsfrist krankgemeldet. Abgesehen von dieser zeitlichen Koinzidenz hatten die betroffenen Arbeitgeber ein Indiz für die Erschütterung des Beweiswerts der AUB darin gesehen, dass deutlich vor dem Ende der Kündigungsfrist keine privaten Gegenstände der Arbeitnehmer mehr im Betrieb zu finden gewesen seien. Der Vortrag des Arbeitgebers war dem LAG jedoch in beiden Fällen zu pauschal und es verneinte daher die Arbeitgebermeinung, dass der Beweiswert der AUB als erschüttert anzusehen sei.
Wörtlich führt das LAG im Urteil vom 21. März 2023 aus: „Es ist nachvollziehbar, dass Arbeitgeber angesichts der Vielzahl der zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankungen von Arbeitnehmern während des Laufs der Kündigungsfrist in gekündigten Arbeitsverhältnissen Zweifel daran hegen, dass in all den bescheinigten Fällen tatsächlich Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Dadurch wird die konkrete Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung des hohen Beweiswertes von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen jedoch nicht entbehrlich. […] Auch wenn angesichts der subjektiven Betroffenheit eines Arbeitgebers im konkreten Fall nachvollziehbar sein kann, dass er Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeit seines Arbeitnehmers während des Laufs der Kündigungsfrist hegt, kann diese subjektive Betrachtung nicht den entscheidungserheblichen Maßstab darstellen. Vielmehr ist es erforderlich, dass nach Maßgabe eines verständigen Arbeitgebers objektiv greifbare Tatsachen feststellbar und gegebenenfalls beweisbar sind, die ein Ergebnis der ernsthaften Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung tragen können. Liegen dagegen lediglich objektiv mehrdeutige, plausibel erklärbare Sachverhalte vor, sind diese jedenfalls grundsätzlich nicht geeignet, ernsthafte Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründen zu können.“
LAG Niedersachsen vom 8. März 2023 (8 Sa 859/22)
Allein die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer vor dem Ende eines gekündigten Arbeitsverhältnisses und bis zu dessen letztem Tag – und sei es auch für mehrere Wochen – erkrankt, erschüttert den Beweiswert nach dem Urteil des LAG Niedersachsen vom 8. März 2023 (8 Sa 859/22) nicht. Das gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitnehmer bereits (einen Tag) vor Erhalt der Kündigung erkrankte und somit von der Kündigung gar keine Kenntnis, als er den Arzt aufsuchte. Er konnte also von der Kündigung nicht „motiviert“ gewesen sein, einen Arzt aufzusuchen. Dass der Arbeitnehmer aufgrund der Erstdiagnose durchgängig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig war, hielt das LAG auch deswegen für „unverdächtig“, weil es sich zudem mit einer Infektion der oberen Atemwege um eine Erkrankung handelte, die ärztlicherseits in aller Regel gut und zweifelsfrei feststellbar ist. Auch der Umstand, dass der Arbeitnehmer just einen Tag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit seinem alten Arbeitgeber wieder arbeitsfähig war und bei einem neuen Arbeitgeber zu arbeiten begonnen hat, reicht aus Sicht des LAG für eine Erschütterung des Beweiswertes (noch) nicht aus.
Fazit
Es drängt sich etwas der Eindruck auf, dass die Mehrheit der Instanzgerichte darum bemüht ist, die Entwicklung wieder abzubremsen, die das BAG mit seinem Urteil vom 8. September 2021 (5 AZR 149/21) in Gang gesetzt hat.
Bereits zuvor gab es eine sehr differenzierte Rechtsprechung zu der Frage, wann der Beweiswert einer AUB als erschüttert angesehen werden kann. Diese Fälle betrafen in der Regel ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis, in dem es aus Sicht des Arbeitgebers bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit einzelner Arbeitnehmer negative Auffälligkeiten gab (z.B. AUB immer vor oder nach Urlaub, nach Ablehnung eines Urlaubsantrags oder von regelmäßig wechselnden Ärzten). Diese Fallgruppen hat das BAG mit der vorgenannten Entscheidung „erweitert“ und festgestellt, dass insbesondere bei zeitlicher Koinzidenz zwischen einer Eigenkündigung und taggenauer Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Kündigungsfrist ein solcher Fall der Erschütterung des Beweiswerts der AUB vorliegt.
Wenn es um den Beweiswert einer AUB geht, dann ist zunächst natürlich zu berücksichtigen, dass deren Ausstellung die gesetzlich vorgesehene Voraussetzung ist, damit ein Arbeitnehmer im Fall seiner Erkrankung Entgeltfortzahlung beanspruchen kann. Andererseits ist zu beachten, dass der Arbeitgeber grundsätzlich keine Kenntnis von den genauen Krankheitsursachen hat und nur in eingeschränktem Maß in der Lage ist, die Tatsachen zur Erschütterung des Beweiswertes einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzutragen. Mithin muss der Arbeitgeber gerade nicht, wie bei einer gesetzlichen Vermutung, Tatsachen darlegen, die dem Beweis des Gegenteils zugänglich sind.
Allein die zeitliche Koinzidenz zwischen einer Kündigung und der taggenauen Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende der Kündigungsfrist reicht den Gerichten jedoch nicht aus, um eine Erschütterung des Beweiswerts einer AUB anzunehmen. Vielmehr kommt es - wie immer in rechtlichen Fragen – auf die Besonderheiten des Einzelfalls an. Beispielsweise kommt es darauf an, ob es sich um eine Arbeitnehmer- oder eine Arbeitgeberkündigung handelt und ob im letzteren Fall dem Arbeitnehmer die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers bekannt war, als die AUB ausgestellt wurde. Auch kommt es darauf an, ob bestimmte Anzeichen dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer vor Beginn der „Arbeitsunfähigkeit“ davon ausging, er werde nicht mehr in den Betrieb zurückkehren. Hinsichtlich derartiger Indizien, ist der Arbeitgeber jedoch gehalten, den Sachverhalt sehr sorgfältig zu ermitteln und entsprechend präzise und beweisbar im Prozess vorzutragen.
Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der AUB zu erschüttern, so bleibt dem Arbeitnehmer dennoch die Möglichkeit, seinerseits konkret zu den Ursachen der jeweiligen Erkrankung vorzutragen, den behandelnden Arzt als Zeugen zu benennen und von der Schweigepflicht zu entbinden. Sofern bei Ausstellung der AUB tatsächlich alles mit rechten Dingen zugegangen ist, sollte dieser Vortrag samt einer möglichen Beweisaufnahme auch zum Erfolg im Prozess führen.
Das Urteil des BAG vom 8. September 2021 (5 AZR 149/21) stellt sicher keine grundlegende Änderung der Rechtsprechung dar. Im Kombination mit den nachfolgenden Entscheidungen der Instanzgerichte führt die neu akzentuierte Rechtsprechung aber sicher zu mehr „Waffengleichheit“ und ist für die Praxis gut handhabbar.
Christian Kaiser, Fachanwalt für Arbeitsrecht